未出生小孩抚养权是可以协议约定的。《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定,两周岁以下的子女,一般随母方生活。母方有下列情形之一的,可随父方生活
法律依据
《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》1、2