劳动者是否处于“试用期”从以下几点确定:
1.试用期长度的法律规定及适用情形;
劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
根据《劳动合同法》的规定,超出法定试用期的期限,不属于“试用期”;仅约定试用期的,试用期不成立,合同约定的试用期为劳动合同期限。
2.关于延长试用期是否合法,有两种观点;
(1)延长劳动合同试用期合法
满足一定的前提条件延长试用期合法:一是用人单位与劳动者协商一致;二是试用期延长后的总期限未超过法定最长期限。
(2)延长劳动合同试用期违法
该观点认为,延长试用期,本质上为二次约定试用期,违反《劳动合同法》第十九条第二款的规定。
3.何种情形构成二次约定试用期,需要具体情况具体分析。
《劳动合同法》规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。就此规定,司法实践中存在不同的理解。如前所述,在《劳动合同》首次约定试用期即将届满时/届满后,用人单位与劳动者协商一致签订协议约定延长试用期的,有法院认为构成二次约定试用期,延长的试用期不符合法律规定,被认定为劳动合同期限。
风险提示:用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
法律依据
《劳动合同法》第十九条
《劳动合同法》第八十三条